"Ausnahmen und Befreiungen von der Energieeinsparverordnung in der Verwaltungspraxis

In immer mehr Fällen erkennen Entwurfsverfasser und Fachingenieure, dass die Einhaltung von Vorgaben der Energieeinsparverordnung (EnEV) das Risiko von Bauschäden und damit Regressansprüchen erhöht, die errechneten Bedarfswerte des Energieverbrauchs um bis zu 50 % überschritten werden und die geforderte Wirtschaftlichkeit von Maßnahmen nicht erzielbar ist (Siehe dazu auch Prof. Dr. Dirk Meyer, Bw-Universität Hamburg, im Deutschen Ingenieurblatt Januar/Februar 2004, S. 29 ff. [KF: ebenso "Bedroht die EnEV den Wohnungsbau?" Deutsches Ingenieurblatt November 2008, S. 26 ff.]).

Statt vor diesen Aspekten die Augen zu verschließen und in gängiger Praxis den verordnungskonformen Nachweisen eine abweichende Bauausführung folgen zu lassen, ziehen Bauschaffende immer öfter den in der EnEV explizit aufgezeigten Weg über eine Ausnahme oder Befreiung in Erwägung. Dies auch um sich nicht dem Risiko von Schadensersatzansprüchen der Bauherren und Honorarverlusten wegen Erstellung eines baurechtswidrigen Gebäudes auszusetzen. Hier herrscht allerdings bei den Planern große Unsicherheit, inwieweit ein solcher Ausnahme- oder Befreiungsantrag überhaupt Aussichten auf positive Bescheidung hat und ob man sich aussichtsreich gegen eine Ablehnung wehren kann.

Die EnEV lässt in ihrem § 24 ausdrücklich Ausnahmen zu, die von den nach Landesrecht zuständigen Behörden (i.d.R. Untere Bauaufsichtsbehörden) auf Antrag [KF: ab 2009 nicht erforderlich für Baudenkmäler und sonstig erhaltenswerte Bausubstanz wie z.B. im Geltungsbereich einer GEstaltungssatzung] erteilt werden können. Hierbei werden zwei Ausnahmetatbestände aufgezählt.

Voraussetzung für den ersten Tatbestand, nämlich die Beeinträchtigung der Substanz oder des Erscheinungsbildes bei gleichzeitiger Unverhältnismäßigkeit anderer Maßnahmen, ist das Vorliegen eines Baudenkmals oder sonstiger besonders erhaltenswerter Bausubstanz (§ 24 Abs. 1 EnEV). Klammern wir einmal das Baudenkmal als in der Behandlung bekannten Sonderfall aus, so subsummiert dieser unbestimmte Rechtsbegriff der "besonders erhaltenswerten Bausubstanz" zunächst einmal den kompletten Gebäudebestand.

Auch die negative Beeinflussung des Erscheinungsbildes, z. B. Wärmedämmung auf Sichtmauerwerk, kann ein Auslöser sein. Danach muss er prüfen, ob Alternativmaßnahmen unverhältnismäßig sind.

Die Unverhältnismäßigkeit ist stets darin zu begründen, dass die Maßnahmen von ihrem Herstellungsaufwand in einem unangemessenen Verhältnis zum durch die Nutzung des Gebäudes zu erzielenden Ertrag und der Restnutzungsdauer stehen.

Um bei den oben genannten Beispielen zu bleiben, könnte im ersten Fall eine Alternative z. B. darin liegen die Decke zum unbeheizten Dachraum sowie die Kellerdecke stärker zu dämmen, was z. B. die Nutzbarkeit der Räume wegen zu geringer Kopfhöhe beeinträchtigen würde.

Im zweiten Fall könnte die Alternative z. B. die Herstellung einer Dämmung mit Vormauerschale in der Optik der Sichtmauerwerkfassade sein, was zu unverhältnismäßigen Mehrkosten führen würde.

Der Weg dieser Prüfung und die Dokumentation des Ergebnisses müssen dann in dem Antrag auf Erteilung einer Ausnahme der Behörde nachvollziehbar nahegebracht werden. Durch diesen Tatbestand lassen sich schon sehr viele denkbare Fallkonstruktionen lösen.

Etwas anders sieht die Sachlage in § 24 Abs. 2 EnEV aus. Hier wird für alle Baumaßnahmen ausdrücklich auf die Gleichwertigkeit von "anderen als" den "in dieser Verordnung vorgesehenen Maßnahmen" abgestellt. Der Nachweis der Gleichwertigkeit (z. B. der Energiebedarf von max. 70kWh/m2 als gemeinsame Basis) fällt ungleich schwerer als der Nachweis der Unverhältnismäßigkeit, da hier Berechnungen über technische Leistungsfähigkeiten erstellt werden müssen, die in Rechenweg und zugrundeliegenden Annahmen oft erheblich von normierten Verfahren abweichen (z. B. Speichern statt Dämmen). Dabei kann nicht immer davon ausgegangen werden, dass der behördliche Prüfer über den gleichen Erkenntnisstand bzgl. dem energetischen Verhalten von Baustoffen (Dämmstoff vs. Mauerziegel) oder Heizanlagen (Konvektorenheizung vs. Hüllflächentemperierung) verfügt. Hier sollten Vorgespräche und ausführliche Begründungen hilfreich sein.

Bislang ist durch den Bundesgesetzgeber von der in diesem Absatz eröffneten Möglichkeit des Erlasses einer Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Handhabung dieses Tatbestandes kein Gebrauch gemacht worden. Diverse Durchführungsverordnungen der Länder haben jedoch Regelungen getroffen. So muss z. B. in Niedersachsen bei Ausnahmen nach § 24 Abs. 2 EnEV ein Sachverständiger (i. d. R. ein Architekt oder ein in der Ingenieurkammerliste geführter Ingenieur) einen gutachterlichen Nachweis über das Vorliegen der jeweiligen Tatsachen erbringen (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 Nds. Durchführungs-VO-EnEV). Für die gemäß § 25 EnEV vorgesehenen Befreiungen im Einzelfall gilt, dass ein Befreiungsgrund als Folge der Anforderungen vorliegen muss. Interessanterweise wird hier nicht, wie z. B. in den Landesbauordnungen üblich, auf die "unbeabsichtigte" sondern auf die "unbillige Härte" abgestellt. Diese wird auch gleich im nächsten Satz durch die wirtschaftliche Rentabilität definiert. Hier ist dann auf jeden Fall ein Nachweis in Form einer Wirtschaftlichkeitsberechnung zu führen. Diese muss z. B. in Niedersachsen in Form eines Sachverständigengutachtens (siehe vorheriger Absatz) vorliegen (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 Nds. DVO-EnEV), dessen Erstellung aber unter Zugrundelegung von Prof. Meiers Nachweisen zu diesem Thema keine Schwierigkeiten bereiten sollte.

Hat sich nun der Planer ausreichend Gedanken über die Vorgehensweise gemacht, diese ist auch mit der Bauherrschaft abgestimmt und der entsprechende Antrag gestellt, so sollte bei guter Vorbereitung eigentlich eine positive Bescheidung erfolgen.

Zur Einschätzung der Erfolgsaussichten ist die Kenntnis der Handlungsgründe der Behörde wichtig. Sind die besonders normierten Voraussetzungen für eine Ausnahme oder Befreiung gegeben, steht die Zulassung im Ermessen der Bauaufsichtsbehörde. Damit wird der Behörde eine gerichtlich nur eingeschränkt nachprüfbare Abwägung aller in Betracht kommenden einschlägigen Belange zugestanden (§ 114 VwGO).

Zur Begründung einer pflichtgemäßen Ermessensausübung muss die Behörde:

1. Ihr Ermessen wahrnehmen, d.h. die Handlungsalternativen ermitteln und deren Auswirkungen auf den einzelnen und die Allgemeinheit feststellen,
2. Eine zweckgerichtete Entscheidungsfindung vornehmen und bei Zielkonflikten die widerstreitenden Belange wichten und gegeneinander abwägen und
3. Prüfen, ob auf Grund einer Abwägung der für und gegen die Maßnahme sprechenden Umstände unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes die Maßnahme geboten ist.

Konnte die Behörde ihre Bedenken dabei nicht ausräumen und beabsichtigt sie daher dem Antrag nicht stattzugeben, so wird dies in der Regel entweder mit der Ablehnung des kompletten Bauantrages oder mit der Aufnahme von Nebenbestimmungen in die Baugenehmigung einhergehen. Die Behörde ist sich jedoch in der Regel im Klaren, dass sie im Streitfall das Risiko eines Gutachterverfahrens eingeht und daher nur bei schwach oder gar nicht begründeten Anträgen negativ entscheiden.

Die rechtlichen Anforderungen an Ermessensentscheidungen werden in Form einer Ermessensfehlerlehre dargestellt. Dabei unterscheidet man:

1. Ermessensunterschreitung, die Behörde übt ihr Ermessen nicht aus ("Haben wir ja noch nie gemacht. Wo kämen wir da hin?")
2. Ermessensüberschreitung, die Behörde wählt eine Rechtsfolge, die nicht mehr von der ermächtigenden Norm gedeckt ist
3. Ermessensfehlgebrauch, die Entscheidung der Behörde beruht auf Gründen, die nicht vom Gesetzeszweck gedeckt sind (z. B.: Der Kreistag hat beschlossen, zur Musterklimaschutzregion zu werden, daher wird gedämmt und nicht befreit!) Weiterhin kann die sogenannte Bindung des Ermessens, d. h. die Ermessensreduzierung auf Null vorliegen, wenn sich eine Vorschrift im Einzelfall vor dem Hintergrund der Garantie des Eigentums (§ 14 GG) nicht mehr als sachgerechter Ausgleich der berührten Interessen erweist (Enteignungsgleicher Eingriff). Ambitionierte Kritiker der EnEV könnten hier sogar soweit gehen, als Hauptargument für die Anfechtung einer behördlichen Entscheidung ist dies jedoch (z. Zt.) wohl nicht ausreichend.

In den Fällen einer abschlägigen Bescheidung ist dann der Widerspruch gegen den aus Sicht des Antragstellers ermessensfehlerhaften Verwaltungsakt gem. §§ 68 ff Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) möglich, bei ablehnender Bescheidung im Widerspruchsverfahren sodann der Klageweg vor dem Verwaltungsgericht eröffnet.

Dabei ist zu beachten, dass mit der sogenannten Bescheidungsklage nur erreicht werden kann, dass die Behörde den vermeintlich ermessensfehlerhaften Verwaltungsakt unter Beachtung der Auffassung des Gerichts neu erlässt. Daran ist das Gericht auch im Falle der Ermessensreduzierung auf Null gebunden (§ 88 VwGO).

Wird dagegen nur beantragt, dass die Behörde den begehrten Verwaltungsakt erlässt (Vornahmeurteil gem. § 113 Abs. 5 S.1 VwGO), so ist die Klage nur im Fall der Ermessensreduzierung auf Null voll begründet, so dass der Kläger in allen anderen Fällen Gefahr läuft, einen Teil der Kosten des Verfahrens selbst zu tragen. Da im Vorfeld kaum erkennbar sein wird, ob das Gericht eine solche Ermessensschrumpfung annehmen wird, bietet es sich an, zur Vermeidung einer erneuten Anrufung des Gerichts, in den beschriebenen Fällen einen Hauptantrag auf Verpflichtung zum Erlass des begehrten Verwaltungsaktes und einen Hilfsantrag auf Verpflichtung zur Bescheidung zu stellen. Nach herrschender Meinung wird auch bei Abweichung des Hauptantrages und Zuerkennung des Hilfsantrages ein volles Obsiegen des Klägers angenommen, so dass auch bei nur erfolgreichem Hilfsantrag die Kostenpflicht voll die beklagte Behörde trifft.

Weiterhin kann die ermessensfehlerhafte Ablehnung eines Antrages auf Ausnahme oder Befreiung auch Schadensersatzansprüche aus Amtshaftung auslösen. Bei der fehlerhaften Ermessensausübung ist die Amtspflicht zum rechtmäßigen Verhalten (Artikel 20 Abs. 3 GG) verletzt. Allerdings muss der Nachweis geführt werden, dass auch tatsächlich ein Schaden entstanden ist. Dies könnten z. B. entgangene Mieteinnahmen durch das verzögerte Erteilen der Baugenehmigung oder einen Baustopp sein.

Auch können Schadensersatzansprüche entstehen, wenn eine Behörde per Verwaltungszwang Maßnahmen nach EnEV durchsetzt (z. B. bei vom Wärmeschutznachweis abweichender Bauweise), ohne die Möglichkeit einer Ausnahme geprüft zu haben und in der Folge dann Bauschäden auftreten. Gerade wegen der Gefahr von Spätschäden kann dann allerdings ein Beweissicherungsverfahren nach durchgeführter Maßnahme sinnvoll sein. Schadensersatz kann man jedoch nicht geltend machen, wenn auf Drängen der Behörde von Seiten des Planers ein Nachweis gem. EnEV mit entsprechend beschriebenen Maßnahmen erstellt und umgesetzt wird."